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商品房預售與現售的分界——從房地產市場監管的角度
信息來源:中國房地產  發布時間:2012-5-10

一、商品房預售與現售的立法解析
    (一)部門規章與現行法律的沖突

    現行《城市房地產管理法》第38條明確規定,未依法登記領取權屬證書的房地產不得轉讓。該法同時在“房地產交易”一章中又規定了商品房預售制度,是為未依法登記領取權屬證書的房地產不得轉讓的例外情形。而建設部《商品房銷售管理辦法》在對商品房銷售行為的界定時將商品房銷售分為預售和現售,且將現售定義為:房地產開發企業將竣工驗收合格的商品房出售給買受人,并由買受人支付房價款的行為。可見,《商品房銷售管理辦法》將房屋竣工驗收合格作為商品房預售與現售的分界,并非登記領取權屬證書。從這一點上看,建設部的部門規章與國家法律規定似乎有沖突。
    事實上,考察房地產相關立法規定,不難發現:《商品房銷售管理辦法》關于商品房現售的規定與《城市房地產管理法》的上述規定并不沖突。
    (二)商品房現售不等同于房地產轉讓
    首先,《商品房銷售管理辦法》規定的商品房現售,僅是與商品房預售相對應的一種銷售方式。有觀點認為,《城市房地產管理法》關于“未登記領取權屬證書的房地產禁止轉讓”的規定是為防止期房轉讓,其實不然。《城市房地產管理法》第46條規定:商品房預售的,商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題,由國務院規定。此條應屬委托性或授權性規范。雖然國務院辦公廳在2005年轉發《關于做好穩定住房價格工作意見的通知》(國辦發[2005]26號)中明確:國務院決定,禁止商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓。在預售商品房竣工交付、預購人取得房屋所有權證之前,房地產主管部門不得為其辦理轉讓等手續。但究其原因,是在部分地區商品住房價格上漲過快、供應結構不合理、市場秩序比較混亂等背景下,行政主管部門為進一步加強對房地產市場的引導和調控,及時解決市場運行中的矛盾和問題,為實現商品住房供求基本平衡,切實穩定住房價格作出的規定,并非《房地產管理法》明文禁止。因此,從立法目的來看,“未登記領取權屬證書的房地產禁止轉讓”的規定不等同于禁止期房再行轉讓。
    其次,《房地產管理法》第37條規定:房地產轉讓是指房地產權利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產轉移給他人的行為。這里的房地產權利人即指房屋所有權人和土地使用權人。依據《物權法》的規定,房屋所有權和土地使用權的取得均須以辦理權屬登記為要件(依據事實行為或司法裁判等除外)。而在商品房買賣法律關系中,無論是預售還是現售,購買人尚未辦理權屬登記,其在商品房買賣合同中只是債權人而非房地產權利人。即便該預售合同辦理了預告登記,也只是將該預售合同中一方當事人債的請求權賦予物的請求權,房屋所有權仍屬開發企業。
    最后,商品房買賣中再行轉讓的標的并非房地產物權而只是商品房買賣合同中的權利義務。以預售為例,預售商品房轉讓實質上是商品房預售合同的轉讓,即商品房預售合同中權利義務的轉讓。《合同法》第88條規定:當事人一方經對方同意,可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。可見預購人經預售人房地產開發企業同意,可以將商品房預售合同中的權利義務一并轉讓給第三人,即將預售商品房轉讓與第三人。對于已將商品房價款全部支付完畢的預購人,因其在預售合同中的義務已履行完畢,剩下的只是對房地產開發企業的債權,此時預售商品房轉讓實質乃是債權讓與,《合同法》第80條規定,其只要通知債務人房地產開發企業即可。當然,根據《合同法》第87條、《房地產管理法》和 <俯地產開發經營管理條例》的規定,由于商品房預售合同都必須在產權登記部門備案,所以預售商品房轉讓時,房地產開發企業、預購人和第三人還要到產權登記部門辦理房地產開發企業與預購人備案合同的注銷登記及房地產開發企業與第三人新簽訂商品房預售合同的備案登記手續。但這種程序本身是行政權力介入對房地產市場行為的強制干預,是宏觀調控確保房地產市場健康有序發展的需要,并無法理可依。因此,《房地產管理法》第38條第6項之規定與《商品房銷售管理辦法》關于現售的規定并不沖突。
    二、商品房預售與現售監管對接的實踐難題
    (一)竣工驗收合格——現售

    考察我國現行立法及部分地方實踐不難發現:竣工驗收問題在立法和實踐中還存有爭議。
    國務院《城市房地產開發經營管理條例》第 17條規定:房地產開發項目竣工后,房地產開發企業應當向項目所在地的縣級以上地方人民政府房地產開發主管部門提出竣工驗收申請。房地產開發主管部門應當自收到竣工驗收申請之日起30日內,對涉及公共安全的內容,組織工程質量監督、規劃、消防、人防等有關部門或者單位進行驗收。從上述規定看,竣工驗收應是行政主管部門牽頭多部門參與的綜合性驗收。
    同為行政法規的《建設工程質量管理條例》第 16條規定:建設單位收到建設工程竣工報告后,應當組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗收。建設工程經勘查、設計、施工、工程監理等單位出具相關材料證明符合驗收條件。該條例第 49條又規定:建設單位應當自建設工程竣工驗收合格之日起15日內,將建設工程竣工驗收報告和規劃、公安消防、環保等部門出具的認可文件或者準許使用文件報建設行政主管部門或者其他有關部門備案。可見,按該條例的規定,建設項目竣工驗收是由建設單位組織的工程竣工驗收和其他行政主管部門出具的單項驗收組成,建設行政主管部門的主要職責是監督備案。
    2009年住建部出臺修訂后的《房屋建筑和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理辦法》,對建設單位辦理工程竣工驗收備案作出進一步的詳細規定。
    綜上,從工程建設和法律規定的角度來說,應將竣工驗收備案作為商品房預售與現售的分界點。
    (二)現售備案的性質
    《商品房銷售管理辦法》規定:房地產開發企業應當在商品房現售前將房地產開發項目手冊及符合商品房現售條件的有關證明文件報送房地產開發主管部門備案。該辦法同時規定了商品房現售的條件。從條文本身來看,現售備案應是開發企業向主管部門辦理的現售行為的告知性備案,而非審核性備案;受理備案的主管部門為房地產開發主管部門,而非房地產行政主管部門或房屋登記機構。因此,筆者認為,辦理現售備案不應對開發企業提交的備案資料進行實質審查。
    (三)現售監管引發的相關問題
    1.怠于申辦初始登記

    《城市房地產開發經營管理條例》第33條規定:現售商品房的購買人應當自銷售合同簽訂之日起90日內,辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續。房地產開發企業應當協助商品房購買人辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續,并提供必要的證明文件。根據《物權法》和《房屋登記辦法》的規定,購房人辦理分戶登記應以新建房屋完成初始登記為前提,除提交法定要件外,初始登記還涉及一定的稅費,包括登記費、工本費、維修資金。按發改委和財政部的規定,住宅房屋登記收費標準為每件80元,非住宅房屋登記收費標準為每件550元。住宅房屋登記一套為一件;非住宅房屋登記的房屋權利人按規定申請并完成一次登記的為一件。房屋登記收費標準中包含房屋權屬證書費。按規定核發一本房屋權屬證書免收證書費。向一個以上房屋權利人核發房屋權屬證書時,每增加一本證書加收證書工本費 10元。另外,根據《住宅專項維修資金管理辦法》,商品住宅的業主、非住宅的業主按照所擁有物業的建筑面積交存住宅專項維修資金,每平方米建筑面積交存首期住宅專項維修資金的數額為當地住宅建筑安裝工程每平方米造價的5%至8%。有觀點認為,允許現售商品房進行合同網簽備案,將降低開發企業申辦初始登記的積極性,在市場形勢不景氣時可能產生個別企業無力支付辦理權證的相關費用而怠于辦理權屬登記進而導致業主分戶登記無法辦理等問題。事實上,該情形在預售許可制度下同樣存在,并非對現售行為進行監管允許現售合同備案所產生的特有問題。
    2.如何辦理預告登記
    《物權法》明確了當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議,為保障將來實現物權,按照約定可以向登記機構申請預告登記。《房屋登記辦法》規定可申報預告登記的情形包括預購商品房、以預購商品房設定抵押、房屋所有權轉讓、抵押以及法律、法規規定的其他情形。如按《商品房銷售管理辦法》的規定以竣工驗收合格作為現售的標準,那么竣工驗收后尚未辦理初始登記的商品房當事人能否在合同備案后申請辦理預告登記?雖然<俯屋登記辦渤并未列舉現售商品房買賣合同備案后辦理預告登記的情形,但從《物權法》對預告登記的定義來看,商品房現售買賣合同無疑屬于當事人之間的不動產物權協議,為保障將來實現物權只要交易雙方有辦理預告登記的約定,應當可以辦理,并不違反法律規定。
    3.能否受理(預)查封
    《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》(法釋[2004]15號)指出:人民法院可以查封、扣押、凍結被執行人占有的動產、登記在被執行人名下的不動產、特定動產及其他財產權。未登記的建筑物和土地使用權,依據土地使用權的審批文件和其他相關證據確定權屬。可見,未登記取得權屬證書的房屋、土地也可以查封。但此種查封又不同于預查封。最高人民法院、國土資源部、建設部《關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》(法發[2004]5號)中提出了預查封的概念,即房屋雖未進行房屋所有權登記,人民法院也可以進行預查封,預查封的效力等同于正式查封。從最高人民法院關于預查封的界定來看,商品房現售合同備案顯然不屬于預查封范圍,但該類房產的查封應參照預查封的相關規定執行:即作為被執行人的房地產開發企業,已辦理了竣工驗收備案但尚未出售的房屋;被執行人購買的已由房地產開發企業辦理了商品房現售備案的房屋:被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續或者商品房預告登記的房屋。
    4.預售與現售的轉化和銜接
    建設部在1998年《關于加強商品房銷售管理的通知》(建房[1998]第17號)中指出,現房銷售的,必須出示證明所售房屋合法的有關證件,并明確取得房屋所有權證的期限。從建設部的上述規定來看,將現售納入監管范疇并核發相應證明是行政管理的要求。筆者認為,管理實踐中,應根據標的的特殊性對商品房預售、現售進行區別監管。根據現行法律規定,未竣工驗收合格的商品房申請預售的,應核發商品房預售許可證,且預售許可應有期限限制,即有效期。在商品房竣工驗收合格后應轉化為現售,現售商品房應包括竣工驗收合格尚未完成權屬登記以及已經完成初始登記領取房屋權證的兩類。對于尚未取得初始登記的現售商品房的監管,宜通過現售行為備案或核發現售證明文件等方式進行;對于已完成初始登記的現售商品房,應將房屋權證作為交易的證明文件,可以實行網上簽約,但不宜再進行合同備案監管。
    三、國內各地對商品房現售監管的比較分析
    由于國家層面的法律規范對商品房現售的規定過于原則,部分城市通過地方立法積極開展現售備案實踐。主要有:
    其一,將竣工驗收備案/綜合竣工驗收作為預售與現售的分界,開發企業在現售前向主管部門報送竣工驗收備案等資料,如鄭州、武漢、海口、大連。按是否頒發現售備案憑證,又分為兩種情形:一是經公示一定期限后即可現售,不頒發備案憑證。例如《大連市商品房銷售合同網上備案辦法》規定,開發企業現房銷售商品房的,應將竣工備案等相關資料,報送市房地產交易登記管理機構進行網上公示。商品房信息網上公示3日后,房地產開發企業與購房者方可辦理銷售合同網上備案。二是取得現售備案證明后可進行現售合同備案。例如,《武漢市開發辦關于貫徹<商品房銷售管理辦法>的通知》(武開管辦[2001]082號)明確:對現售商品房實行商品房現售備案制度,開發企業應當在商品房現售前將符合商品房現售條件的有關證明文件報送市開發辦備案;市開發辦對符合商品房現售條件的,出具武漢市商品房現售備案證,沒有辦理武漢市商品房現售備案證的,不得現售商品房。《鄭州市商品房銷售管理辦法》規定的商品房現售條件與《商品房銷售管理辦法》一致,開發企業在現售前應持工程竣工驗收證明等材料向市、縣(市)、街區房地產管理部門辦理產權登記備案。
    其二,將初始登記作為預售與現售的分界,如北京、上海、廣州、寧波。具體到各地實踐操作不盡一致。例如,北京市通過網上簽約方式進行商品房現售,但現售合同不備案,直接辦理權屬登記。北京市建設委員會《關于北京市商品房現房買賣合同實行網上簽約的通知》(京建交 [2005]1105號)規定:本通知所稱商品房現房,是指已完成房屋所有權初始登記,并取得房屋所有權證和國有土地使用證且尚未銷售的房屋。當事人自網上簽約之日起90日內持網上打印的現房合同和北京市房屋權屬轉移登記申請表及其他材料到房屋行政管理部門申請房屋權屬轉移登記。《上海市商品房銷售方案備案管理暫行規定》規定:現售商品房的,在申請新建商品房所有權初始登記前,應當向區縣房屋管理部門申請辦理商品房銷售方案的備案手續。開發企業憑《商品房銷售方案備案證明》及經房屋所有權初始登記的房地產權證等材料,辦理現售商品房銷售合同網上認證手續。寧波市《關于實行商品房現售備案的通知》(甬建發[2009]189號)規定,現售商品房是指房地產開發企業將已竣工并完成房屋初始登記的房屋,商品房現售實行備案制,現售備案資料齊全的予以備案,核發商品房現售備案書。另外,寧波市還規定,原已申領商品房預售許可證的項目,在具備商品房現售條件后應將預售后剩余房源轉為商品房現售,領取商品房現售備案書后方可進行商品房現售,且應通過商品房銷售網上即時備案系統進行商品房買賣合同備案。海口市住房保障和房產管理局《關于商品房現售備案管理問題的通知》規定,預售商品房項目申請轉現售的,發給海口市商品房現售備案證;已辦理房屋權屬登記的,不辦理海口市商品房現售備案證。
    結合各地實踐來看,無論是以竣工驗收備案還是完成權屬登記領取權證作為預售與現售的分界,無論是否頒發現售備案證明均實現了對商品房銷售行為的全面監管。寧波、海口兩地的規定還對預售轉現售行為作出了詳盡規定,值得借鑒。
    四、加強和完善商品房現售管理的若干構想
    為加強現售監管,實現預售與現售管理的無縫銜接,筆者建議:
    第一,以建設行政主管部門竣工驗收備案作為區分商品房預售與現售的時間節點:凡未取得竣工驗收備案的建設項目屬于預售商品房,予以辦理商品房預售許可證,商品房預售許可證的期限至該項目取得竣工驗收備案時止。
    第二,根據《商品房銷售管理辦法》的規定,已取得竣工驗收備案的項目,視為現房,開發企業可通過網上簽約的方式進行現房銷售,但應當在商品房現售前將房地產開發項目手冊及符合商品房現售條件的有關證明文件報送房地產開發主管部門備案。主管部門核發商品房現售備案憑證,開發企業和購房人可以進行現售房源的網簽和備案。如該項目已取得商品房預售許可證的,應在申報現售備案時交回原商品房預售許可證,換發商品房現售備案憑證。對于未完成初始登記的項目,房屋權屬證書、登記證明是交易轉讓的憑證,可以通過網上簽約的方式進行銷售,但不宜再進行合同備案。(文志敏 成都市房屋產權登記中心 )

 

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